第五篇丨犯罪情节
Q、内幕信息行政处罚转刑事处罚的规定：内幕交易什么情况下，会由行政处罚延伸至刑事追责？
据《证券法》第五十三条规定，内幕交易在以下情况下会受到行政处罚：证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
而在刑事责任范畴内，内幕交易罪属于情节犯，只有在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，达到“情节严重”就能构罪，达“情节特别严重”的，量刑上会更加严重。
由于本罪为经济犯罪，因此其犯罪情节严重程度主要依赖于涉案金额进行认定。《最高人民法院最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条对情节严重进行了规定：
n证券交易成交额在五十万元以上的
n期货交易占用保证金数额在三十万元以上的
n获利或者避免损失数额在十五万元以上的
n三次以上的
n具有其他严重情节的
除了最后一款“其他严重情节”的判定属于法官自由心证的内容外，其他入刑门槛都比较明确。
但明确的规定不一定是合适的规定，在实践中我们也发现诸多问题。举个例子，该罪“情节严重”标准过低导致实践中追责难。内幕交易犯罪情节严重中，期货交易占用保证金累计30万元以上的标准，是低于股指期货最低的开户保证金数额（自然人50万元，法人万元）要求的；“三次以上”这个要求，实际取证也是极为困难。
近几年证监会对内幕交易行政处罚的数据也印证了我们上述观点：不少案件尽管达到了情节严重的标准，但没有移送刑事。这些数据同时也反应了另一个问题：自新《证券法》和《刑法修正案十一》出台后，证监会每年移送刑事的内幕交易案件大幅度增加。
这与国家加大力度打击金融犯罪不无关系。参与内幕交易的人员需要审慎该趋势，在考虑如何应付好行政处罚之余，更加需要尽早面对刑事追责。尽早联系专业证券刑事律师介入有助于提前制定诉讼策略，谋求最好的从轻和减轻处罚结果。（律师介入最好的时机请参看本号的案例分析：内幕交易案，如何减轻行政处罚和刑事追责？）
Q、存在多次行为的，交易数额如何做最有利当事人的认定？
《解释》第八条确定了金额计算中的累计原则：“二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。”
这条规定的累计方式是一个辩护点。辩护律师需准确认定哪些行为能够作为累计对象。
例如，对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，应提出剔除出累计范围的辩护意见。因为一般行政违法行为和犯罪行为的处罚时效并不相同，对一般行政违法行为的处罚，应当限定在行政处罚的时效之内。超出了这个时效，不仅不宜追究行政责任，更不宜追究其刑事责任，亦不应将该笔涉案金额计入累计计算范围内。同理，构成犯罪但超过追诉期限的单次内幕交易或者泄露内幕信息行为也应该提出剔除。
此外，我们还要注意该法第九条和第十条还规定了金额计算的一些具体规则。第九条第一款规定：“同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。”第十条规定“刑法第一百八十条第一款规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”
有学者认为，司法解释在细化获利或者避免损失数额认定规则时应当注意以下几点：
第一，行为人利用利好型内幕信息进行非法交易的认定。无论在大量买入证券、期货过程中是否进行反向操作，都应当根据交易账户买入或卖出证券期货的价格差额进行计算。知悉内幕信息至内幕信息披露后开始对市场产生影响期间，行为人将低价建仓的所有证券、期货合约全部平仓的，直接计算获利数额；部分证券、期货合约没有平仓的，由于不存在直接获利，应当另行核定计算，核定利益数额等于内幕信息披露对市场产生影响期间内相关证券、期货合约的市场平均价格与行为人买入价格之间的差额。实际获利数额与核定利益数额之和，即为行为人的获利总额。
第二，行为人利用利空型内幕信息进行非法交易的认定。抛售证券、期货合约规避损失的，由于其在知悉内幕信息之前即已持有证券、期货合约，尚未抛售的部分属于继续持有，不存在需要核定的规避风险的利益，不属于内幕信息的归责范围，不能作为犯罪数额予以追诉；利用利空型内幕信息卖空证券、期货合约且已经买入回补的，以行为人买入回补后的获利认定犯罪数额；尚未买入回补部分，应当在内幕交易违法行政认定意见形成之后强制平仓并将相关获利数额计入内幕信息获利总额。
Q、存在单位犯罪的，如何将其作为有效辩护点进行辩护？
对比刑法第一百八十条规定的量刑，自然人犯本罪，最高自由刑可至十年有期徒刑；而对于单位犯罪，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其最高刑仅为五年有期徒刑。因此，有效抓住单位犯罪这个辩护点进行辩护，对于涉案人员的刑事责任的认定十分有利。
此外，在审理单位故意犯罪案件中，对单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员，一般情况下，不区分主、从犯，按照责任人所起作用，在刑法规定的具体刑罚种类和幅度内判处刑罚。特殊情况下，不区分主、从犯，不能达至罪刑均衡的，则应当区分单位犯罪中的主犯和从犯。因此，尽管相关涉案人员在单位犯罪中仍然需要承担责任，但辩护律师仍可以根据其职位和在犯罪中所起的作用对其做单位犯罪中的相关从宽量刑情节的辩护。
上篇思考题答案
年初，A公司和B公司计划将两公司名下的相关资产万转入B公司控制下的C公司。年4月17日，A公司法定代表人及B公司董事等共同探讨了注入资产的相关事宜。同年4月29日至5月7日期间，双方就再融资及资产注入进行摸底和预评估工作后，确定进行资产注入并上报证券公司。
5月9日因该股票三日涨幅超过20％，证券公司经咨询控股股东和实际控制人未答复，故停牌一天。5月10日，C公司发布公告称“公司经询问控股股东和实际控制人，其表示计划将所持有的资产注入到本公司。相关方案尚未最终确定。为防止公司股票异常波动，公司股票于5月10日继续停牌，到重大事项公告之日起复牌。”
5月24日，C发布公告称“控股股东和实际控制人注入资产的具体实施条件尚不具备，现决定取消相关资产注入方案，公司股票于5月24日10：30起复牌。”
问：本案件中，资产注入的相关信息是否构成内幕信息？内幕信息敏感期如何计算？
答：本案件中，虽然资产注入最终未实现，但由于该信息一经引起了股票波动，因此属于《证券法》中规定的“能够对上市公司证券交易价格产生较大影响的重要信息”，构成内幕信息。再次提醒，内幕信息中所包含的内容可以实现，也可以不实现，不实现也不影响其定性。
其次，内幕信息的敏感期为其形成至公开这一时段。年4月17日，A公司法定代表人及B公司董事等共同探讨了注入资产的相关事宜，此为内幕信息的动议时间，内幕信息就此形成。内幕信息的公开一般以停牌时间为准，本案件中，该股第一次停牌时间为5月9日。因此，该内幕信息的敏感期我年4月17日至5月9日。
本篇小结
