四、新《证券法》规定的证券行*和解制度
新《证券法》条（证券行*和解制度）规定的构成要件与法律后果是完全法条，可以独立适用。行*和解的构成要件包括了时间要件证监会进行调查期间，主体要件行*相对人与证监会，行为要件包括行*相对人的申请、证监会对申请的评估、行*相对人认错纠错、交纳行*和解金赔偿有关投资者损失等，法律后果是证监会决定终止调查。因此，行*相对人只要满足了行*和解的构成要件，就可以提起行*和解申请。是否能够达成行*和解协议，取决于证监会与行*相对人在行*和解协议协商中的具体问题。理论上讲，证监会作出的行*处罚决定书是划分行*相对人提起行*和解申请的时间界限。
根据第条行*和解制度规定的时间界定，在证监会立案调查期间，行*相对人应该在行*处罚决定之前主动提出行*和解申请，监管机构在行*处罚决定之前表示同意或者不同意行*和解。证监会的《调查通知书》、《行*处罚事先告知书》、《行*处罚决定书》的性质、内容与结果是不同的。证监会的《调查通知书》的通知内容也不同，有的通知书只载明涉嫌违法违规，根据证券法有关规定，证监会决定立案进行调查；有的通知书载明因信息披露违法违规，证监会决定立案进行调查。
在证监会对行*相对人涉嫌违法违规立案调查期间，行*相对人提出行*和解申请要受两个时间节点制约。这两个时间节点分别是：行*相对人收到证监会的立案调查通知书和行*处罚事先告知书。
（一）在收到立案调查通知书之后，证监会作出行*处罚事先告知书之前，行*相对人提出行*和解申请
行*相对人收到并公告披露证监会对涉嫌违法违规的立案调查通知，立案调查通知书就对证券市场发出一个警示信号，提醒投资者重新判断股票价值，进而对市场价格产生影响。根据—年被证监会立案调查并作出行*处罚的上市公司股票价格走势分析，立案调查书披露当天，上市公司的股票价格就大跌，股票价格向真实价值回归，以消除涉嫌违法对市场的扭曲效应。行*相对人在这个阶段提出行*和解申请，一方面通过认错与纠错，消除违法行为对股票价格的影响；另一方面，缴纳行*和解金以补偿受损投资者的损失，恢复投资者对上市公司的信任。证监会对涉嫌违法违规上市公司的立案调查通知书，分为两种类型。
第一种类型是立案调查通知书只载明行*相对人涉嫌违法违规，根据证券法相关规定，对涉嫌违法违规行为立案进行调查。如证监会于年3月21日对山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称“山东墨龙公司”）的立案《调查通知书》载明：“因公司涉嫌违反证券法律法规，根据《证券法》的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查。”《调查通知书》没有涉及山东墨龙公司涉嫌违法行为的具体事实，也没有反映被立案调查的违法行为性质。
第二种类型是立案调查通知书已经指出了行*相对人涉嫌违法违规的行为，根据证券法相关规定，对涉嫌违法行为立案进行调查。如证监会于年12月29日对江苏保千里视像科技集团股份有限公司（以下简称“保千里公司”）的立案《调查通知书》载明：“因你公司涉嫌信息披露违法违规，根据《证券法》的有关规定，我会决定对你公司进行立案调查。”保千里公司当日发布的公告中的风险提示内容载明：“如公司因前述立案调查事项被中国证监会最终认定存在重大信息披露违法行为，公司股票存在可能被实施退市风险警示及暂停上市的风险。”《调查通知书》没有载明信息披露违法违规事实，只有调查之后，才能确定信息披露违法违规的事实、法律关系与处理结果。
证监会在对行*相对人的立案调查通知书中，只是就涉嫌违法违规调查，并没有确定违法行为的具体事实，没有确定违法行为的法律关系，没有确定违法行为的法律后果。
（二）在收到行*处罚事先告知书之后，证监会作出行*处罚决定书之前，行*相对人提起行*和解申请
这个阶段的一个重要变化是，证监会已经向行*相对人送达了行*处罚事先告知书，对于行*相对人涉嫌违法的调查有了比较明确的结论：违法行为明确、违法事实明确、违法事实与违法损害结果的因果关系明确、拟决定的违法行为与行*处罚结果明确，已经满足了行*处罚的构成要件，拟定了行*处罚事先告知书。根据《行*处罚法》31条、第32条以及《中国证券监督管理委员会行*处罚听证规则》5条、第6条之规定，采用行*处罚事先告知书的程序，向行*相对人告知其将要被处罚的事实、理由及依据，行*相对人可以就拟定的行*处罚享有陈述、申辩以及要求听证的权利。行*处罚事先告知书不是一项具体行*行为，只是证监会向行*相对人履行告知义务的一种程序，不具有可诉性。
表1列出5个涉嫌违法违规上市公司的《调查通知书》、《行*处罚事先告知书》，《调查通知书》的内容原则、简单。《行*处罚事先告知书》的内容具体，明确了违法行为、违法事实、拟决定行*处罚以及当事人享有的权利，具有一定的权威性和影响力，足以引起证券市场中理性投资者的警惕。
表1：立案调查通知书与行*处罚事先告知书的内容比较
从行*相对人收到调查通知书之后，到证监会作出行*处罚决定书之前，这段时间属于证监会对涉嫌违法上市公司的“进行调查期间”。
五、《实施办法》规定的证券行*和解问题
值得注意的是，新《证券法》条（证券行*和解制度）规范的是在证监会对涉嫌违法的单位或个人进行调查期间行*相对人提出行*和解申请。没有限定被调查案件的难易状态，也没有限定法律事实与法律关系的不确定或者确定状态。根据“进行调查期间”的时间限定，证监会的《行*处罚决定书》是划分行*相对人提起行*和解申请的时间限定。与证监会《实施办法》设定严格的适用范围与适用条件完全不同。
（一）《实施办法》第6条规定的适用范围与第7条规定的适用条件的问题
《实施办法》第6条列出了4项适用行*和解的情形，构成了适用行*和解的要件。关键是第1项条件规定：“中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确。”证监会在执法调查过程中，案件事实关系复杂，法律关系难以界定，继续调查需要付出很高的行*成本。因此，行*相对人可以提出行*和解申请，证监会如果与行*相对人达成了行*和解协议，证监会决定终止调查，则可节约行*资源。
《实施办法》第7条列出了3项不适用行*和解的情形，构成了不适用行*和解的要件。关键是第7条第1项条件规定：“行*相对人违法行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行*处罚的。”第7条第1项规定的目的是为了防止行*相对人通过行*和解的方式逃避行*处罚，因此规定“依法应当给予行*处罚的”为第7条第1项的构成要件，以便在案件事实查明后给予证监会更多的主动权，不可放任涉嫌违法违规一方利用行*和解程序降低违法成本。
《实施办法》第18条规定了行*相对人提起行*和解的时间限制。证监会立案调查不满3个月的案件，不予受理，但规定了经证监会主要负责人批准的除外条件。这个规定可以解释为，证监会应该对调查的案件事实有基本了解，才能对该案件是否适合实行行*和解程序作出基本判断。
分析《实施办法》适用行*和解的构成要件，在收到立案调查通知书之后、证监会作出行*处罚事先告知书之前，行*相对人提出行*和解申请，必须同时满足两个要件：一是立案调查已经超过3个月的时间限定；二是满足“案件事实与法律关系尚难完全明确的”不确定状态的限定。
在收到行*处罚事先告知书之后，证监会作出行*处罚决定书之前，行*相对人提出行*和解申请，不满足第7条第1项规定。因为行*相对人收到行*处罚事先告知书，证监会已经查明了违法事实，违法证据，法律适用明确，依法应当给予行*处罚。因此，行*相对人在这个时间节点，并不能提起行*和解申请。
因此，行*相对人提起行*和解申请的时间，只能限定在证监会的立案调查通知书之后，作出行*处罚决定书之前，这个时间段属于《证券法》条规定的“正在调查期间”。
但《实施办法》第6条第1项规定的适用范围与第7条第1项规定的不适用条件，并不符合新《证券法》条规定的行*和解构成要件。
证监会从公告立案调查通知书之日起，到公告行*处罚事先告知书之日，调查时间在3个月以内的案例极少，公告行*处罚事先通知书的案件大部分都在3个月以上，而且行*处罚事先告知书基本查明了违法行为、违法事实、违法后果，并拟定了行*处罚。
根据—年个行*处罚案例的计量分析，证监会从立案调查到公告行*处罚事先告知书，平均5.8个月，从行*处罚事先告知书到公告行*处罚决定书5.6个月。以表2的时间界定为例。
表2：立案调查时间、行*处罚事先告知书时间、行*处罚决定书时间的比较
表2选出了年至年上市公司10个行*处罚案例，这10个案例也都被受损投资者提起证券民事赔偿诉讼，法院一审都已作出判决。证监会从立案调查到拟作出行*处罚事先告知书，最短时间是山东墨龙公司的54天，最长时间是金亚科技公司2.6年。证监会从拟作出行*处罚事先告知书到作出行*处罚决定书，最短时间是大连大福公司的7天和新力金融公司的18天，最长时间是大智慧公司的9个月。证监会年立案案件调查周期平均为86天，较年减少40天。证监会年专项行动案件平均调查时间仅为65天，慧球科技奇葩议案、雅百特案查结分别用时34天和37天，山东墨龙案查结仅用21天。
《实施办法》第6条、第7条与第18条严格规定的行*和解的适用范围与适用条件，限制了行*和解制度的投资者保护救济机制，难以及时消除违法行为对证券市场的影响，难以恢复投资者信心，难以维护证券市场稳定。以下以证监会实施的两个行*和解案为例进行分析。
（二）证券行*和解两个案例分析
案例一是证监会与高盛亚洲证券行*和解案。证监会与高盛（亚洲）有限责任公司（以下简称“高盛亚洲”）、北京高华证券有限责任公司（以下简称“高华证券”）以及高盛亚洲和高华证券的相关工作人员等9名行*和解申请人于年4月23日就下列事项的处理达成行*和解协议：年10月8日至年7月3日期间，高盛亚洲自营交易员通过在高华证券开立的高盛经纪业务账户进行交易，同时向高华证券自营交易员提供业务指导。双方于年5月至7月期间的4个交易日的部分交易时段，从事了其他相关股票及股指期货合约交易。中国证监会于年7月对申请人的上述行为进行立案调查。根据行*和解协议：（1）申请人已交纳行*和解金共计人民币1.5亿元。（2）申请人已采取必要措施加强公司的内控管理，并在完成后向中国证监会提交书面整改报告。（3）根据《实施办法》第29条规定，证监会终止对申请人有关行为的调查、审理程序。
案例二是证监会与上海司度等五家机构证券行*和解案。年1月1日至年7月31日期间，司度（上海）贸易有限公司（以下简称“上海司度”）委托资产管理机构设立多个资产管理计划，并控制、使用资产管理计划开立的账户进行了交易，其行为涉嫌违反账户管理使用的有关规定。富安达基金、中信期货、北京千石资本、国信期货为满足上海司度的交易需求，为其设立资产管理计划，供委托人控制、使用，其行为涉嫌违反资产管理业务的有关规定。证监会对上述行为进行了立案调查。其后，上述五家机构及其相关工作人员（以下简称“申请人”）就其涉嫌的违法行为向证监会申请行*和解，于年12月31日达成行*和解。根据行*和解协议：（1）上海司度及其相关工作人员已交纳行*和解金人民币6.7亿元，富安达基金及其相关工作人员已交纳行*和解金人民币万元，中信期货及其相关工作人员已交纳行*和解金人民币万元，千石资本及其相关工作人员已交纳行*和解金人民币万元，国信期货及其相关工作人员已交纳行*和解金人民币万元。（2）申请人已采取必要措施加强公司的内控管理，并在完成后向证监会提交书面整改报告。（3）根据《实施办法》第29条规定，证监会终止对申请人有关行为的调查、审理程序。
分析这个证券行*和解案例，可以概括出以下几个特征。
第一，两个案例属于证券非常规案例。两个案例都不是《实施办法》第6条规定的行*相对人涉嫌违反证券虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户的行为，高盛亚洲案例属于“从事了其他相关股票及股指期货合约交易”的行为。上海司度案例属于“其行为涉嫌违反资产管理业务的有关规定”。证券行*和解试点并没有一件证券市场违法违规的常规案件，如证券虚假陈述、内幕交易、操纵市场的案件。试点案例是否具有代表性，值得讨论。
第二，两个案例结案时间长、成本高。证监会对高盛亚洲于年7月进行调查，年4月决定终止调查、审理程序，用了近3年时间。证监会对上海司度等5家机构于年11月进行调查，年12月31日决定终止调查、审理程序，用了4年时间。两个案件从立案调查到决定终止调查、审理程序，证监会花费的时间长，成本高。
第三，行*和解金高。高盛亚洲交纳行*和解金1.5亿元，上海司度等5家机构申请人交纳行*和解金共计6.8亿元。与先行赔付的3个案例比较，万福生科案保荐人平安证券出资3亿元设立投资者利益补偿专项基金，海联讯案中海联讯4名控股股东出资2亿元设立投资者利益补偿专项基金，欣泰电气案保荐人兴业证券出资5.5亿元设立先行赔付专项基金，金额比较高。因为欣泰电气涉及退市，包括二级市场与一级市场的投资者损失赔付。
第四，两个案例都没有披露行*和解申请人提起行*和解申请的时间。证监会公告〔〕11号，没有披露高盛亚洲提起行*和解申请的时间，只是披露年4月23日达成行*和解协议。证监会公告〔〕1号，使用了一个“近期”的不确定时间概念，描述上海司度等5家机构行*和解的申请时间，披露了年12月31日达成行*和解协议。判断行*和解制度执法效率的一个标准是，行*相对人从提起行*和解的申请时间到证监会决定终止调查、审理程序的时间，没有行*相对人的申请时间，难以判断行*和解制度的效率，也无法得出行*和解制度“及时性、低成本与高效率”的结论。
第五，证监会与投保基金公司没有披露行*和解金对受损投资者的补偿与剩余。《实施办法》第2条规定的“交纳行*和解金补偿投资者损失”是行*和解协议的构成要件，《暂行办法》第11条规定：“投保基金公司使用行*和解金对投资者作出补偿的，补偿数额原则上以投资者受到的损失为限。”第13条规定了公开披露原则：“投保基金公司执行行*和解金补偿方案，应当同时在其网站上进行公告。”但至新《证券法》年3月1日施行，证监会与投保基金公司都没有披露信息：和解金是否足以补偿适格投资者的投资损失、补偿比例以及是否剩余、剩余上缴国库等信息。
国务院授权证监会通过试点行*和解制度，从中发现试点案例在实施过程中，证监会、行*相对人、投保基金公司、受损投资者之间，就行*和解协议的谈判阶段，或投保基金公司就和解金补偿受损投资者的分配阶段，各方争议的焦点是什么，难点是什么，社会对行*和解案例的意见与建议是什么，从中发现问题，为《证券法》建立行*和解制度，奠定一个坚实的实证与规范的制度基础。
但从—年没有一个行*和解案例，年有两个行*和解案例。5年试点，仅有两个案例，证明《实施办法》规定的适用范围与适用条件过于严格，阻碍或者遏制了行*相对人提出行*和解申请。
（三）比较行*和解、先行赔付与证券民事诉讼的效率
证监会已经实施的两个行*和解案例与行*处罚、先行赔付、证券民事诉讼比较，行*和解没有体现出具有及时性、低成本与高效率的制度特征。以表3为例。
表3：行*和解、先行赔付、证券民事诉讼的效率比较
从表3可以看出，先行赔付的3个案例，从先行赔付人设立补偿专项基金到支付补偿适格受损投资者的投资损失，用时2个月。从万福生科、海联讯、欣泰电器涉嫌违法违规立案调查，到适格受损投资者补偿，都没超过2年。证券民事诉讼因为有最高人民法院规定的行*处罚或者刑事裁决的前置条件，受损投资者只能等到行*处罚决定或者刑事裁决执行以后提起证券民事诉讼。证券诉讼从立案受理到一审判决、二审判决，以—年的个样本为例，平均值为11.3个月，中位值10.1个月。证券行*和解的两个案例，从立案调查到决定终止调查、审理程序，时间都超过3-4年。
在论证、准备并推进证券行*和解制度试点时，前中国证监会主席肖钢认为，证券行*和解“有利于及时弥补投资者所受经济损失；有利于尽快明确和稳定市场预期；有利于根本减少和平息行*争议；有利于破解制度供给不足或缺陷的现实难题”。5年试点，仅有两个案例，理论分析、制度预期与试点实践形成极大的反差，何谈证券行*和解制度的效率，其问题出在哪里？需要进一步讨论与反思。
六、结论
证券行*和解的实质是行*相对人缴纳行*和解金补偿投资者损失，替代了行*处罚决定。证监会实施证券行*和解制度，是证券监管理念的转变与执法方式的创新。年证监会制定《实施办法》试点证券行*和解，第6条与第7条规定严格的适用范围与适用条件，限制或阻碍了证券行*和解制度的实施，年至年仅仅实施2件行*和解案例。年新《证券法》从法律上建立了行*和解的投资者保护制度，修改并大幅度提高了行*处罚罚款与没收违法所得的比例，增加了违法成本。证券法对违法行为既有事前的威慑功能也有事后的惩罚功能，证券法新建立的行*和解制度则具有事中的投资者损失补偿功能。为实施新《证券法》的行*和解制度，不使其成为一种休眠状态的制度，坚持证券市场投资者保护的理念，需要修改《实施办法》中规定严格的适用范围与适用条件。根据新《证券法》条规定的构成要件，促进证券行*和解制度的执行与实施，并体现证券行*和解制度具有及时性、低成本与高效率的特征。
作者：席涛，中国*法大学法与经济学研究院教授，经济学博士。文章来源：《比较法研究》年第3期。注释及参考文献等已略，引用请以原文为准。预览时标签不可点收录于话题#个上一篇下一篇
